Influencer Reklamları ve Hukuki Sorumluluk
- azrashnky
- 26 Kas
- 8 dakikada okunur
Günümüzde sosyal medya en etkili medya aracıdır. Çoğu kişi sosyal medyayı aktif olarak kullanmakta ve birbirleri ile oradan etkileşime geçmektedir. Artık sosyal medya insanların algısını yöneten bir mecra haline gelmiştir. Dolayısıyla reklam ve tanıtım faaliyetleri sosyal medya üzerinden yapılmaktadır. Alışılagelmiş pazarlama yöntemleri bu nedenle değişime uğramıştır. Eskisinin yerine “dijital reklam” çağı başlamıştır. Artık reklamlar, tanıtımlar, satışlar dijital olarak sosyal medya üzerinden yapılmaktadır. Bu pazarlama türüne ise “ınfluencer marketing” yani “hatırlı pazarlama” denmektedir.
Bu pazarlama türünde, firmalar sosyal medyada düzenli paylaşım yapan, aktif ve takipçi sayısı fazla olan kullanıcılar ile iletişime geçerek ürünlerinin tanıtımını yapma konusunda anlaşmaktadırlar. Böylece satış sayılarını arttırmayı hedeflemektedirler. Bu kişiler “ınfluencer” olarak adlandırılır. İngilizce kökenli influence kelimesi; etkilemek, tesir etmek, etkili olmak anlamına gelmektedir. ınfluencer ise kendisini takip eden kişileri ürünü satın alma yönünde etkileyen ve fakat satış ilişkisinin tarafı olmayan kişidir. Influencer’lar hikayelerinde veya gönderilerinde bu ürünleri paylaşarak takipçilerini bu ürünleri almaya yönlendirmektedir. Burada dikkat çeken husus ınfluencerların tanıtımını yaptıkları ürünleri deneyimlemesidir. Yani ınfluencerlar önce ürünü kullanıp ardından sosyal medya hesaplarında o ürün hakkında yorumlarını yapmaktadırlar. Takipçi kitlesine güven veren yön ise budur. İyi veya kötü gerçek fikirlerini paylaştıkları için bir güven ortamı oluşturmakta ve takipçilerinin satın alma kabiliyetlerini etkileyebilmektedirler.
05.05.2021 tarihinde yayınlanan Sosyal Medya Etkileyicileri Tarafından Yapılan Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Hakkında Kılavuz ınfluencer’ları sosyal medya etkileyicisi olarak isimlendirmiştir.
“Sosyal medya hesabı üzerinden kendisine veya reklam verene ait bir mal veya hizmetin satışını ya da kiralanmasını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek veya ikna etmek amacıyla pazarlama iletişiminde bulunan kişi”
Sosyal medya etkileyicisinin yaptığı reklamın niteliği ise tanıtımını yaptığı ürüne ve reklama göre değişiklik göstermekle birlikte, tüketicinin korunması hakkında kanunda “bir mal veya hizmetin satışını ya da kiralanmasını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek veya ikna etmek amacıyla reklam verenler tarafından herhangi bir mecrada yazılı, görsel, işitsel ve benzeri yollarla gerçekleştirilen pazarlama iletişimi niteliğindeki duyurular” şeklinde ticari reklam olarak tanımlanmıştır.
Dolayısıyla sosyal medya etkileyicisi reklamını yaparken Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği ve ilgili kanunlardaki yükümlülüklere uygun şekilde reklamını yapmak zorundadır.
INFLUENCER SÖZLEŞMELERİ NEDİR, NASIL KURULUR VE TARAFLARI KİMLERDİR?
Influencer sözleşmesi dijital dünyanın hukuk alanına kazandırdığı yeni bir sözleşme türüdür. Sözleşmenin bir tarafı reklam veren iken, diğer tarafı ise ınfluencer’dır. Influencer bir reklam ajansına bağlı çalışabileceği gibi, reklam ajansından bağımsız da çalışabilir. Reklam ajansına bağımlı çalıştığı durumlarda her iki tarafı buluşturan yani aracılık eden reklam ajansı olurken, bağımsız çalıştığı durumlarda reklam veren bizzat kendisi ınfluencer ile iletişime geçmektedir.
Bu sözleşme türü ivazlı (karşılıklı), her iki tarafa tam borç yükleyen, rızai nitelikte olan ve iş görme borcu doğuran sözleşme türüdür. Bu sözleşme türünde iş görme borcu, ıfluencer’ın reklam verenin sözleşmede belirtilen şartlarına uygun olarak onun yararına tanıtım faaliyetlerini gerçekleştirmesidir. Söz konusu sözleşme kapsamında “influencer”ların, iş görme borcunu yerine getirirken nispi bir bağımsızlığı söz konusudur. Yani ürünün tanıtımı için hazırlayacakları içerikler bakımından bir ölçüde bağımsızdırlar. Influencer, reklam veren tarafından belirlenen ve onaylanan reklam projesi planına uygun hareket ederek ve bu plana aykırı olmayacak istediği içerikler ile bu tanıtım faaliyetlerini gerçekleştirebilir. Örneğin reklam veren tanıtımın yapılacağı tarihi belirler ve ınfluencer ise hikayesinde veya gönderisinde bu tarihte nasıl bir içerikle bu tanıtımı yapabileceğini belirleyebilir. En sonunda reklam veren yapılan tanıtımın markası açısından kötü bir imaj yaratıp yaratmayacağına ilişkin bir denetleme yapabilir.
Her sözleşme tipinde olduğu gibi bu sözleşme türünde de bir edim ve karşı edim söz konusudur. Fakat reklam veren ile ınfluencer arasında her zaman bir ücret kararlaştırılmayabilir. Bunun yerine firmanın hizmetlerinden ücretsiz yararlanma, tatil vb. farklı edimler de söz konusu olabilir. bu yönüyle ınfluencer sözleşmeleri karma tipli ( tarafların edimlerini farklı sözleşme tiplerine ait ana edimlerin oluşturduğu sözleşmeler) sözleşmeler olabilir.
INFLUENCER SÖZLEŞMELERİ HANGİ SÖZLEŞME TÜRLERİ DEĞİLDİR?
Influencer sözleşmeleri, hizmet sözleşmelerinden farklıdır. Çünkü hizmet sözleşmelerinde işçi, işverenin vermiş olduğu talimatlar ile birebir bağlıdır. Buradaki bağlılık talimatlara ana hatları ile bağlılığı değil birebir uyulmasını gerektirir. İşçi iş organizasyonunun bir parçasıdır ve aralarında alt-üst ilişkisi bulunur. Oysa ınfluencer sözleşmelerinde, ınfluencer, reklam verenin talimatlarına ana hatları ile uysa yeterlidir. Bu tip sözleşmeler serbest sözleşmelerdir, taraflar kanuna ve ahlaka aykırı olmayacak şekilde istediklerini kararlaştırabilirler. Bu noktada ınfluencer işverenin talimatlarına aykırı olmayacak şekilde tanıtımını istediği içerik ile yapabilme hakkına sahiptir. ınfluencer ile reklam veren arasında alt-üst ilişkisi yoktur ve ınfluencer reklam verenden bağımsız çalışmaktadır.
Influencer sözleşmeleri, eser sözleşmeleri değildir. Çünkü burada ınfluencer’ın eser meydana getirme borcu yoktur. bir ürünü veya bir hizmeti tanıtma, reklamını yapma borcu vardır. Influencer zaten bir firma tarafından meydana getirilen bir eseri veyahut hizmeti önce kendisi deneyimler ardından kendi düşüncelerini takipçilerine aktararak tanıtımını yapar. Eser sözleşmelerinde ücret sözleşmenin asli unsurudur ve karşı tarafın yerine getirmesi gereken bir borçtur. Influencer sözleşmelerinde ise ücret her zaman kararlaştırılmayabilir, bunun yerine herhangi bir menfaat, tatil vb. edimler de verilebilir.
Influencer sözleşmeleri vekalet sözleşmelerine çok benzemekle birlikte bazı noktalarda vekalet sözleşmelerinden ayrılır. Örneğin vekalet sözleşmesinde ücret sözleşmenin asli unsuru değildir eğer sözleşmede taraflar kararlaştırırsa ücret ödenir, aynı şekilde ınfluencer sözleşmelerinde ücret asli unsur değildir, ücret yerine hizmetten ücretsiz yararlanma, tatil vb. menfaatler de edim olarak belirlenebilir. Influencer reklam verenin vekilliğini yapmaktan ziyade sadece sosyal medya üzerinde “etkileyici” konumundadır. Somut olaya göre eğer sonuçta şu kadar satış yapacağını taahhüt ediyorsa vekalet sözleşmelerine benzemez çünkü bu sözleşmelerde vekil görevini gereği gibi yerine getirir vekalet veren ise sonuca katlanır. Eğer ınfluencer sonuca garanti etmezse, bu yönüyle vekalet sözleşmelerine benzer ve somut olaya göre yorumlanarak vekalet sözleşmesi niteliği kazanabilir.
INFLUENCER MARKETİNG ALANININ KAYNAKLARI HANGİ KANUNLAR VE YÖNETMELİKLERDİR?
Dijital pazarlama ve ınfluencer marketing alanının son zamanlarda daha yükselişe geçmesi ve artık pazarlama stratejisinin bu yöne evrilmesi dolayısıyla hukuk alanında da bazı düzenlemeler yapılmasına ve mevcut düzenlemelerin geliştirilmesine ihtiyaç duyulmuştur. Bu düzenlemeler şunlardır:
Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği
Tüketicinin korunması hakkında kanun
Ticaret Bakanlığı’nın Reklam Kurulu’nun tavsiyesi ile yayınladığı Sosyal Medya Etkileyicilerine ilişkin Kılavuz
Türk borçlar kanunu
Fikir ve sanat eserleri kanunu
Kişisel verilerin korunması kanunu
Türk medeni kanunu
Türk Ticaret Kanunu
INFLUENCER’IN REKLAM GÖREVİNİN NİTELİĞİ VE GÖREVİNİ YERİNE GETİRİRKEN DİKKAT ETMESİ GEREKEN HUSUSLAR
1-ınfluencer ürünü tanıtma görevini yerine getirirken dürüstlük kurallarına uygun olarak görevini yerine getirmek zorundadır.
Doğruluk ve dürüstlük
MADDE 7 – (1) Reklamlar doğru ve dürüst olmalıdır.
(2)Reklamlar, ekonomik ve sosyal sorumluluk bilinci içinde ve haksız rekabete yol açmayacak şekilde hazırlanmalıdır.
(3)Reklamlar, ortalama tüketicinin algılama düzeyi ile reklamın tüketici üzerindeki olası etkisi
göz önünde bulundurularak hazırlanmalıdır.
(4)Reklamlar, tüketicinin güvenini kötüye kullanamaz ya da onun tecrübe ve bilgi eksikliklerini
istismar edemez.
(5)Reklamlar, aşağıda sayılan haller başta olmak üzere, hiçbir konuda tüketiciyi doğrudan veya dolaylı olarak yanıltabilecek ifade ya da görüntüler içereme
Örneğin ınfluencer’ın ürünü kullanmadığı halde çok iyi olduğunu söyleyerek takipçi kitlesinin iradesini satın alma konusunda etkilemesi bir aldatmadır.
2-Influencer’ın örtülü reklam yapması yasaktır.
Örtülü reklam yasağı
MADDE 22 – (1) Her türlü iletişim aracında sesli, yazılı ve görsel olarak örtülü reklam
yapılması yasaktır.
Bunun belirlenmesi zordur çünkü ınfluencer’ın saiki burada önemlidir. Bundan dolayı ınfluencer’ların reklam yapmak istedikleri içeriklere “iş birliği” , “reklam” veya “ortaklık” gibi ifadeleri eklemesi gerekmektedir. Aksi takdirde üzerinde bu ifadeler bulunmayan ama bir markayı tanıtma, reklam niteliği taşıyan içerikler örtülü reklam olarak yorumlanabilmektedir.
Örneğin; Reklam Kurulu, anılan markalarla herhangi bir reklam anlaşması bulunmadığı, içeriklerdeki tüm ürünleri kendisinin satın aldığı savunmasına rağmen paylaşımlarında çeşitli markaların sosyal medya hesaplarına yönlendirme yapan bir influencer'a, reklam ibaresine yer vermediği ve tüketicilerin anılan markalara yönlendirildiği gerekçesiyle örtülü reklam yasağına aykırılıktan yaptırım uygulamıştır.
Örtülü reklam yapılması durumunda verilen reklam kurulu kararı:
RK. 13.4.2021 tarihli ve 308 s. T. Dosya No:2021/874; “Özel İnceleme” alanı altında yapılan paylaşımlarda “Bu yayın bir özel inceleme yayınıdır. Reklam veya tanıtım niteliğinde olmayan özel inceleme yayınlarımız, firmaların talepleri doğrultusunda belirlenen ürünlerin marketlerde/eczanelerde bizzat tespit edilerek incelenmesiyle oluşturulmaktadır. İnceleme metni ve görselleri tarafımızca bağımsız ve tarafsız şekilde hazırlanmaktadır. Gıda Dedektifi web sitesi ve sosyal medya hesaplarında ücretli olarak yayınlanmaktadır.” şeklinde beyanda bulunulmasına rağmen söz konusu internet sayfası ve sosyal medya paylaşımı üzerinde “reklam”,“editoryal”, “advertorial” vb. reklam içeriği olduğuna ilişkin herhangi bir ifade ve ibareye yer verilmediği tespit edilmiştir.”(https://www.ticaret.gov.tr/tuketici/ticari-reklamlar/reklam-kurulu-kararlari. (E.T.:21/8/2021)
INFLUENCER, REKLAM VEREN VE ALICI ARASINDAKİ İLİŞKİ VE HAKSIZ FİİL
Burada iki sözleşme söz konusudur. Birincisi ınfluencer ile reklam veren arasında yapılan ınfluencer sözleşmesi, ikincisi ise satın alınması durumunda alıcı ile reklam veren (satıcı) arasındaki satış sözleşmesidir. İkinci sözleşme tipinde yani satış sözleşmesinde ınfluencer bu sözleşmenin dışındadır. O sadece sosyal medya etkileyicisi olarak ürünü tanıtma görevini yerine getirmektedir. Dolayısıyla sosyal medya etkileyicisinin karşı tarafı yanıltması, aldatması, yanlış bilgi vermesi vb. durumlar sonucunda karşı tarafın (alıcı) zarar görmesi halinde meydana gelen sorumluluk sözleşmesel bir sorumluluk olmayacaktır. Meydana gelen sorumluluk sözleşme dışı haksız fiilden doğan sorumluluk olacaktır.
Türk Borçlar Kanunu (TBK) 49. madde, haksız fiil sorumluluğunu düzenler. Bu maddeye göre, "kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür"
Haksız fiilden doğan sorumluluk, kişinin kendi hukuka aykırı fiilinden dolayı bir başkasına zarar vermesi durumunda meydana gelen sorumluluktur. Haksız fiilinden doğan sorumluluğun şartları şunlardır:
Hukuka aykırı fiil
Kusur (kast veya ihmal)
Zarar
Fiil ile zarar arasındaki nedensellik bağı
Influencer, kendi hesabında bir firmanın ürününü tanıtırken yanlış bilgi verirse, ürünü kullandığını söyleyip aslında kullanmamışsa, yanıltıcı ifadelere yer vermiş olabilir. bu durumda alıcının iradesinin bu reklamdan dolayı etkilenip etkilenmediğine bakılmalıdır. Eğer alıcı aslında bu ürünü satın almayacaktıysa ve bu reklamdan etkilenip aldıysa yani bu reklam iradesini satış sözleşmesi yapma yönünde etkilediyse ve bundan bir zarar doğduysa somut olaya göre haksız fiil şartları gerçekleşmiş kabul edilir.
Örneğin, ınfluencer bir markanın nemlendirici krem ürününü kullandığını ve çok beğendiğini söyleyerek reklamını yapmıştır fakat aslında o ürünü hiç kullanmamıştır veya ürünü kullanmış ama ürün cildine iyi gelmediği halde reklam için bunu takipçilerinden gizlemiştir. Alıcı ise bu reklamdan etkilenerek nemlendirici kremi satın almış fakat ürün cildinde aşırı sivilce ve kızarıklığa sebep olmuştur. yukarıdaki şartların gerçekleşip gerçekleşmediğine bakarsak, aldatmaya yönelik bir fiil vardır, bir zarar meydana gelmiştir, eğer alıcının iradesi bu reklamdan etkilenmişse ve sosyal medya etkileyicisinin kastı veya ihmali da varsa haksız fiil şartları gerçekleşmiştir.
Bu durumda sosyal medya etkileyicisinin tazminat yükümlülüğü doğmaktadır. Tazminat yükümlülüğü bedensel zararları, tedavi masraflarını, bu sürede işe gidememişse yoksun kalınan karı kapsamaktadır.
Ayrıca şuna değinilmelidir ki, üçüncü bir kişinin aldatması sonucu sözleşme yapan taraf, eğer karşı taraf bu aldatmayı biliyorsa veya bilebilecek durumdaysa sözleşme ile bağlı değildir. (tbk.m.36/2) eğer reklam veren ınfluencer’ın aldatmasını biliyorsa veya bilebilecek durumda ise alıcı sözleşme ile bağlı değildir. Eğer bilmiyorsa ve bilebilecek durumda değil ise alıcı sözleşme ile bağlı olmaya devam edecektir fakat haksız fiil sorumluluğuna dayanarak sosyal medya etkileyicisinden tazminat talep edebilir. Tazminat miktarı hâkim tarafından, somut olayın koşullarına göre belirlenecektir.
Haksız fiil hukukunda zararın tazmini için, zarar görenin, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükümlülüğü bulunmaktadır (TBK m. 50/1). Bundan dolayı zarar gören alıcının sosyal medya etkileyicisinin haksız fiilini ispat etmesi gerekmektedir.
Reklam Kurulu kararları
Ayrıca şundan da bahsetmek gerekir;
Türkiye’de reklamların denetimi Reklam Kurulu tarafından yapılmaktadır. Reklam Kurulu, ticari reklamlarda uyulması gereken ilkeleri belirlemekte ve haksız ticari uygulamalara karşı tüketicileri korumaya yönelik düzenlemeleri yapmaktadır. Ayrıca bu hususlar çerçevesinde inceleme ve denetim yapmaya, bu inceleme ve denetim sonuçlarına göre ise durdurma veya aynı yöntemle düzeltme yetkisine sahiptir. (Küresel Hukuk & Danışmanlık)(1)
Yapılan denetimler sonucunda ticari reklamlarda bir aykırılık görüldüğü takdirde reklam kurulu “durdurma kararı” verebilmektedir.
Örtülü Reklam ve Yanıltıcı ifadelerde Bulunma Reklam Kurulu Kararı
“Değerlendirme/Karar: https://www.recete.com/ adresli internet sitesinin 23.08.2019 tarihli görünümünde yer alan, “Ducray Squanorm Oily Dandruff Shampoo 200ml” isimli ürüne ilişkin tanıtımlarda; “Saç derisine yapışık büyük yağlı yağlı ve yaygın olarak kaşıntılı kepek durumlarında kullanılır. Bu oluşuma sebep olan etkenleri etkili bir şekilde gidermeye yardımcı olur. Fazla sebum salgısını dengelemeye, rahatsızlık hissinin rahatlamasına yardımcıdır.”, “Dermoskin Celeritt SPF25 30ml” başlığı altında; “Cilt Lekelerine Karşı Yoğun Bakım Kremi. Dermoskin Celeritt SPF25 30ml. Cilt Lekelerine Karşı Yoğun Bakım Kremi. lekelerin açılmasına ve yeni lekelerin oluşumunun önlenmesine yardımcı olur.”, “Bioderma Sensibio Foaming Gel 200ml” başlığı altında; “Ciltteki hassasiyetin ve rahatsızlık hissinin yatıştırılmasına destek olur.”, “Mustela Stretch Marks Prevention 150ml Çatlak Öncesi Bakım Kremi” başlığı altında; “Mustela Stretch Marks Prevention Cream 150ml Çatlak Öncesi Bakım Kremi. Doğal aktif içeriklerin yenilikçi bileşimi sayesinde Patentli aktif içerik Avokado Peptidleri sayesinde ciltteki gerginlik hissini rahatlatır” ifadeleri ile hamile görsellerine yer verildiği, ancak, Kozmetik Mevzuatına tabi bulunan tüm kozmetik ürünlerin, insan vücudunun dış kısımlarına uygulanan ve etkileri geçici olan ürünler olması gerektiği; bu bağlamda inceleme konusu tanıtımlarda yer alan tedaviye yönelik ve endikasyon belirten altı çizili ifadelerin ilgili mevzuatta belirtilen kozmetik ürün tanımını aşan ve yanıltıcı nitelikte değerlendirildiği;
.
.
Buna göre, reklam veren Çevre Reklam Ve Pazarlama Hizmetleri Ticaret Anonim Şirketi hakkında, 6502 sayılı Kanun’un 63 üncü ve 77/12 nci maddeleri uyarınca anılan reklamları durdurma cezası verilmesine karar verilmiştir. “
Azra Şahinkaya
Kaynakça
1-https://www.linkedin.com/pulse/sosyal-medya-influencerlarinin-reklam-ve-tanitim-faaliyetlerinin-wihjf/